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摘要

不起訴權(quán)是檢察權(quán)中公訴權(quán)的重要組成部分，我國(guó)不起訴制度的形成和發(fā)展有傳統(tǒng)文化思想的傳承，也受到近現(xiàn)代刑罰目的基本理念轉(zhuǎn)變的影響，更有當(dāng)下刑事政策指導(dǎo)。不起訴制度的發(fā)展經(jīng)歷了由不起訴到免予起訴再到不起訴的轉(zhuǎn)變，不起訴制度的理念在不斷更新，成為推動(dòng)輕罪治理現(xiàn)代化的重要法制手段。但在不起訴權(quán)的具體適用中，仍然存在著適用標(biāo)準(zhǔn)模糊、不起訴決定狀態(tài)不確定、審批程序繁瑣、行刑反向銜接不暢等問(wèn)題。對(duì)此，本文從明確標(biāo)準(zhǔn)、簡(jiǎn)化流程、確定不起訴決定效力，解決行刑銜接法律沖突等問(wèn)題著手，提出完善不起訴權(quán)合理適用的建議。

關(guān)鍵詞  不起訴權(quán)  適用標(biāo)準(zhǔn)  程序性權(quán)力  實(shí)體效力

引言

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的不起訴權(quán)是指，人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不符合起訴條件，依法不將犯罪嫌人移送人民法院進(jìn)行審判而終止訴訟程序的決定的權(quán)力。《刑事訴訟法》規(guī)定了三種不起訴類(lèi)型：一是依據(jù)刑法規(guī)定不應(yīng)追究刑事責(zé)任的法定不起訴；二是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的酌定不起訴（也稱(chēng)相對(duì)不起訴）；三是案件經(jīng)過(guò)補(bǔ)充偵查后仍證據(jù)不足的不起訴（也稱(chēng)存疑不起訴）。司法實(shí)踐中，法定不起訴和證據(jù)不足不起訴出現(xiàn)的爭(zhēng)議較少，本文將以酌定不起訴為研究對(duì)象，從我國(guó)不起訴制度的思想淵源、新中國(guó)不起訴制度的形成發(fā)展、檢察機(jī)關(guān)不起訴權(quán)的性質(zhì)等方面探討檢察機(jī)關(guān)不起權(quán)適用的困境并提出粗淺的完善建議。

一、不起訴制度的思想淵源

制度是組織或者社會(huì)為達(dá)成某種目標(biāo)制定的具有普遍約束力的規(guī)范和原則，以確保權(quán)力運(yùn)行的合法性和公正性。無(wú)論是國(guó)家制度、法律制度還是組織內(nèi)部制度都是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。制度的形成是一個(gè)較為漫長(zhǎng)和復(fù)雜的過(guò)程，從中國(guó)法制史的發(fā)展看，不起訴制度是現(xiàn)代法律制度，古代歷朝歷代并沒(méi)有不起訴這個(gè)法律名詞，雖然不起訴制度是現(xiàn)代才確立的制度，但它的形成卻與各朝代寬免刑罰的理論和實(shí)踐傳統(tǒng)有著無(wú)法割裂的思想傳承。

（一）中國(guó)古代的赦免制度

中國(guó)古代有“嚴(yán)刑峻法”、“治亂世用重典”的傳統(tǒng)，但也有“因時(shí)而赦”的傳統(tǒng)?；实奂次?、改年號(hào)、冊(cè)封皇后、立太子、平定叛亂、開(kāi)疆拓土、遇天災(zāi)疫情都能成為赦免的理由。赦免有利于社會(huì)安定、安撫百姓，服從統(tǒng)治。周朝有三赦之法即“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，意思是對(duì)年齡幼小者、耄耋者、癡呆者犯罪應(yīng)予赦免。秦、漢頻繁使用大赦，且無(wú)明顯約束，至隋唐時(shí)，“十惡”罪行被排除在赦免之外，這就是“十惡不赦”成語(yǔ)的由來(lái)。統(tǒng)治者赦免主要針對(duì)小過(guò)，今天的情節(jié)顯著輕微或輕微不起訴，可以說(shuō)是秉承了“十惡不赦”的思想基因。

（二）寬嚴(yán)相濟(jì)的傳統(tǒng)文化思想

現(xiàn)代不起訴制度是我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體落實(shí)。寬嚴(yán)相濟(jì)的思想在我國(guó)有著深厚的歷史淵源。《左傳·昭公十二年》記載：仲尼曰：寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和?！薄吨芏Y》中大司寇的職責(zé)有三：一曰刑新國(guó)用輕典，二曰刑平國(guó)用中典，三曰刑亂國(guó)用重典”。“明德慎罰”是西周時(shí)期確立的法治指導(dǎo)思想，要求統(tǒng)治者注重德教，審慎使用刑罰，旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧與長(zhǎng)治久安?？梢钥闯觯覈?guó)現(xiàn)代不起訴制度理念延續(xù)了中國(guó)古圣先賢的優(yōu)秀法律文化和法治思想的精髓，體現(xiàn)了中國(guó)法律文化的傳承。

二、新中國(guó)不起訴制度

（一）不起訴制度的確立和發(fā)展

早在蘇維埃政府時(shí)期，1931年12月31日通過(guò)的《處理反革命案件和建立司法機(jī)關(guān)的暫行程序》中就有“對(duì)...首要份子應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲處置（如宣告死刑等），對(duì)附和分子，應(yīng)當(dāng)從寬處置?！钡囊?guī)定。新中國(guó)成立后，不起訴一詞首次出現(xiàn)在1954年9月21日全國(guó)人大通過(guò)的《中華人民共和國(guó)檢察院組織法》中，該法第11條第2款規(guī)定：公安機(jī)關(guān)提起的刑事案件，偵查終結(jié)后，認(rèn)為需要起訴的，應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定移送人民檢察院審查，決定起訴或者不起訴。第一次以立法形式確立了不起訴制度。但在1956年又提出“免予起訴”一詞，“免予起訴”源于審判日本戰(zhàn)犯時(shí)期，全國(guó)人大通過(guò)的《關(guān)于處理在押日本侵略中國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪分子的決定》第1條規(guī)定：對(duì)于次要的或者悔罪表現(xiàn)好的日本戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪分子，可以從寬處理，免予起訴?！逼浜蠖曛校庥杵鹪V逐漸成為刑事訴訟的一項(xiàng)固定制度，并被我國(guó)第一部刑事訴訟法以法律形式確立。1979年我國(guó)第一部《刑事訴訟法》第101條規(guī)定：依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以免予起訴。”免予起訴制度賦予檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段定罪免刑的自由裁量權(quán)。但1979年《刑事訴訟法》第3條規(guī)定“審判由人民法院負(fù)責(zé)”，定罪和量刑是審判權(quán)的核心內(nèi)容，顯然101條的規(guī)定與第3條之間存在檢察權(quán)超越審判權(quán)的矛盾，使檢察權(quán)中的起訴權(quán)具有了裁判性質(zhì)的權(quán)力，被稱(chēng)為“檢察裁判權(quán)”。而1979年《刑事訴訟法》所規(guī)定的不起訴，只能對(duì)第11條所規(guī)定的六種不應(yīng)追究刑事責(zé)任的犯罪行為作出，也就是說(shuō)，此時(shí)的不起訴適用的對(duì)象只是無(wú)犯罪行為或者不應(yīng)追究刑事責(zé)任的嫌疑人。由于免予起訴制度在理論上超出了檢察權(quán)的權(quán)限，在法理上無(wú)法自圓其說(shuō)，司法實(shí)踐中也常為人所詬病，1996年在修改刑事訴訟法時(shí)，廢除了免予起訴制度，新增了酌定不起訴制度和證據(jù)不足不起訴制度，對(duì)于不應(yīng)追究刑事責(zé)任的行為，仍保留了檢察機(jī)關(guān)的不起訴權(quán)。自此，免予起訴制度退出了刑事法律的歷史舞臺(tái)，1996年《刑事訴訟法》確立了不起訴的三種類(lèi)型：法定不起訴、酌定不起訴（也稱(chēng)相對(duì)不起訴）、證據(jù)不足不起訴（也稱(chēng)存疑不起訴）。

（二）不起訴制度的新成員

1996年后，我國(guó)刑事訴訟法又經(jīng)歷了2012年和2018年兩次修改。隨著對(duì)未成年人保護(hù)理念的加強(qiáng)和非犯罪化的趨勢(shì)，2012年刑事訴訟法增設(shè)未成年人刑事案件的附條件不起訴制度，2018年刑事訴訟法增設(shè)認(rèn)罪認(rèn)罰案件特別不起訴制度。

1.未成年人刑事案件附條件不起訴制度

2012年修改的《刑事訴訟法》在特別程序編增設(shè)了未成年人刑事案件附條件不起訴，第271條規(guī)定：對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?！睆姆l可以看出，未成年人所犯之罪是符合起訴條件的，但檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情節(jié)作出不起訴決定，但這個(gè)不起訴決定是附條件的，在考察期內(nèi)這些條件滿(mǎn)足后，檢察機(jī)關(guān)才能作出不起訴決定，這時(shí)候的不起訴決定屬于相對(duì)不起訴范圍，如果不能滿(mǎn)足這些條件，則檢察機(jī)關(guān)必須提起公訴。

2.認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的特別不起訴制度

2018年修改的《刑事訴訟法》增加第15條：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理；第182條：犯罪嫌疑人自愿如實(shí)供述涉嫌的犯罪事實(shí)，有重大立功或者案件涉及國(guó)家重大利益的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)案件，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對(duì)涉嫌數(shù)罪中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)不起訴。這里的認(rèn)罪認(rèn)罰不起訴，主要針對(duì)罪行較為嚴(yán)重的犯罪，如果犯罪行為符合重大立功或者案件涉及國(guó)家重大利益、經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)條件后，可以對(duì)嫌疑人作出不起訴決定，也是屬于相對(duì)不起訴范圍。

新中國(guó)不起訴制度從無(wú)到有，從稚嫩到成熟，不起訴權(quán)適用范圍逐步擴(kuò)展，內(nèi)容不斷豐富。不起訴制度雖然日漸成熟，但不起訴權(quán)在適用過(guò)程中卻也有自己的困境。

三、不起訴權(quán)適用的困境

不起訴權(quán)是檢察權(quán)中公訴權(quán)的重要組成部分，它包含了作出起訴決定、不起訴決定生效后對(duì)被不起訴人的處理、對(duì)不起訴權(quán)的制約、救濟(jì)等權(quán)力內(nèi)容。隨著寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的推行及輕罪案件增多，不起訴適用率增幅顯著，且多為酌定不起訴類(lèi)型。由于不起權(quán)適用理念轉(zhuǎn)變和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落地走實(shí)，不起訴權(quán)的適用早已不是從前的“裹腳婦人”，每走一步都顫顫巍巍，現(xiàn)在正邁著穩(wěn)建步伐前進(jìn)。盡管如此，在依法依規(guī)合理適用不起訴權(quán)的同時(shí)，不起訴權(quán)仍然面臨著困境。

（一）立法模糊使不起訴標(biāo)準(zhǔn)較難把握

《刑事訴訟法》共308條，僅有2個(gè)法條涉及“情節(jié)”的不起訴標(biāo)準(zhǔn)，第177條第2款：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！钡?6條規(guī)定的法定不起訴中，“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”，但情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微應(yīng)該具有什么樣的核心標(biāo)準(zhǔn)，刑法和刑事訴訟法并無(wú)更多詳細(xì)規(guī)定，實(shí)務(wù)中該如何把握，大多靠檢察官對(duì)法條的理解和長(zhǎng)期的辦案經(jīng)驗(yàn)予以把握，使得不起訴標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的主觀性，而且這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因人而異，勢(shì)必帶來(lái)相同或類(lèi)似案件，因承辦人不同而處理結(jié)果不同的后果。

（二）不起訴決定的作出程序繁瑣影響不起訴適用率

修改前的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)則》）第286條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)于退回補(bǔ)充偵查的案件，仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定，可以作出不起訴決定”；該規(guī)則第289條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定，可以做出不起訴決定?！毕鄬?duì)不起訴、存疑不起訴，均需提交檢委會(huì)討論決定后才能作出，而且決定生效后還應(yīng)向同級(jí)人大、政法委和上級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案，有的不起訴案件還要經(jīng)過(guò)人民監(jiān)督員表決通過(guò)。當(dāng)然這是防止不起訴權(quán)濫用的措施，也是堅(jiān)決打擊犯罪，不放縱犯罪的使命使然。對(duì)于案情復(fù)雜、疑難的案件，確有必要提交檢委會(huì)討論，但對(duì)一些相對(duì)簡(jiǎn)單的案件，提交檢委會(huì)實(shí)際上是走流程，但這個(gè)流程需要準(zhǔn)備很多上會(huì)資料，使承辦人疲于應(yīng)付。2019年修改后的《規(guī)則》將三種不起訴決定權(quán)賦予檢察長(zhǎng)，但案件終身糾錯(cuò)機(jī)制，使得檢察長(zhǎng)承擔(dān)的辦案風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任過(guò)于沉重，會(huì)考慮責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)散而決定提交檢委會(huì)討論，這樣不起訴案件的審批還是又回到從前。同時(shí)，考慮工作量問(wèn)題和規(guī)辟辦案風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，可訴可不訴時(shí)，辦案人員往往會(huì)選擇提起公訴，在一定程度上影響了不起訴適用率。

（三）不起訴權(quán)的性質(zhì)定位使權(quán)力結(jié)果處于不確定狀態(tài)

不起訴權(quán)是公訴權(quán)中的重要權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)，需要根據(jù)案件情節(jié)決定是否起訴，如果選擇不起訴，則需行使不起訴權(quán)，即檢察機(jī)關(guān)審查刑事案件后，認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為不符合起訴條件，依法終止刑事訴訟程序，不將嫌疑人提交法院審判追究刑事責(zé)任的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定看似與法院的免刑不罰的后果相同：在押的嫌疑人應(yīng)立即釋放，解除查封、扣押、凍結(jié)并作出處理，但不起訴權(quán)與審判權(quán)是權(quán)力性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，審判權(quán)是對(duì)嫌疑人定罪量刑的實(shí)質(zhì)性裁量權(quán)，裁判結(jié)果具有確定性，而不起訴決定是程序性的裁量權(quán)，決定刑事訟訴程序是否繼續(xù)，它對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，但并不能定罪，它可以被撤銷(xiāo)，可以被公安機(jī)關(guān)提起復(fù)議、復(fù)核，可以被被害人直接向法院提起自訴，將公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件，可以被被不起訴人向作出不起訴決定的檢察機(jī)關(guān)申訴?？梢钥闯龇善鋵?shí)并沒(méi)有明確檢察機(jī)關(guān)不起訴實(shí)質(zhì)效力，它隨時(shí)處于被推翻的狀態(tài)。

（四）不起訴案件行刑反向銜接停留在形式銜接，使銜接存在諸多障礙

行刑反向銜接主要存在于酌定不起訴中。在《刑事訴訟法》和《規(guī)則》中都有明確規(guī)定，刑訴法第177條第3款規(guī)定：...對(duì)被不起人需要給予行政處罰、處分或者需要沒(méi)收其違法所得的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察建議，移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，有關(guān)主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將處理結(jié)果及時(shí)通知人民檢察院?！薄兑?guī)則》第373條第2款規(guī)定：“對(duì)被不起訴人需要給予行政處罰、政務(wù)處分或者其處分的，經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出檢察意見(jiàn)，連同不起訴決定書(shū)一并移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，并要求有關(guān)主管機(jī)關(guān)及時(shí)通報(bào)處理情況?！薄缎姓幜P法》第27條對(duì)行刑反向銜接也作出了規(guī)定。雖然法律和司法解釋都已明確規(guī)定，對(duì)需給予行政處罰的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出檢察意見(jiàn)移送主管機(jī)關(guān)處理，但這一規(guī)定并未得到件件落實(shí)，移送的事經(jīng)常被遺忘，這個(gè)問(wèn)題通過(guò)強(qiáng)調(diào)倒是容易解決，但行刑反向銜接并不僅僅移送和接收這兩件事，其中涉及《規(guī)則》第373條第1款規(guī)定的非刑罰處罰方式的責(zé)任性質(zhì)及監(jiān)督問(wèn)題、檢察機(jī)關(guān)作出非刑罰處罰后是否仍需將案件移送行政機(jī)關(guān)處罰問(wèn)題、刑行責(zé)任輕重失衡等問(wèn)題，特別是責(zé)任失衡問(wèn)題，由于刑事法律和行政法律在制定時(shí)并沒(méi)有系統(tǒng)衡量刑事責(zé)任和行政責(zé)任的配套問(wèn)題，存在行政處罰高于刑事處罰的情況。

上述不起訴權(quán)適用面臨的困境產(chǎn)生的原因，筆者認(rèn)為主要是由于適用不起訴的理念、法律對(duì)不起訴權(quán)的權(quán)力定位及法律規(guī)定不配套而產(chǎn)生。下面筆者將從不起權(quán)的權(quán)力結(jié)構(gòu)、權(quán)力性質(zhì)、產(chǎn)生的理論依據(jù)等方面對(duì)不起訴權(quán)適用困境原因進(jìn)行分析。

四、不起訴權(quán)適用困境產(chǎn)生原因分析

本文將從不起訴權(quán)的裁量權(quán)屬性、不起訴裁量權(quán)的理論基礎(chǔ)、不起訴權(quán)的性質(zhì)、行刑反向銜接的法律銜接等層面對(duì)適用困境原因進(jìn)行分析。

（一）裁量權(quán)屬性及立法模糊使不起訴標(biāo)準(zhǔn)因人而異

我國(guó)憲法明確規(guī)定：檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察權(quán)是國(guó)家賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家憲法、法制的統(tǒng)一、正確地執(zhí)行監(jiān)督的權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力在社會(huì)生活中的體現(xiàn)。檢察權(quán)主要包括：刑事訴訟監(jiān)督權(quán)、民事、行政、公益訴訟監(jiān)督權(quán)、刑事執(zhí)行活動(dòng)監(jiān)督權(quán)、特別職務(wù)犯罪監(jiān)督權(quán)等。其中刑事訴訟監(jiān)督權(quán)主要包括審查逮捕權(quán)、公訴權(quán)等，公訴權(quán)則是檢察機(jī)關(guān)的核心司法權(quán)能。起訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中代表國(guó)家行使法定職權(quán)，體現(xiàn)國(guó)家對(duì)犯罪分子的強(qiáng)制追訴。公訴權(quán)的主要權(quán)能有：審查起訴權(quán)、提起公訴權(quán)、出庭支持公訴權(quán)、量刑建議權(quán)、變更和追加起訴權(quán)、抗訴權(quán)、撤回起訴權(quán)、不起訴權(quán)等。檢察官對(duì)案件審查后，需要作出提起公訴或者不起訴選擇，這種選擇權(quán)被稱(chēng)為起訴裁量權(quán)，不起訴權(quán)當(dāng)然也具有了裁量權(quán)的內(nèi)函。既然具有裁量性質(zhì)，就不可避免地有主觀成分包含其中，加上法律并沒(méi)有對(duì)適用不起訴規(guī)定便于操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)，則易出現(xiàn)同案不同處理結(jié)果的現(xiàn)象，使不起訴標(biāo)準(zhǔn)的掌握因人而異。

（二）不起訴裁量權(quán)產(chǎn)生的理論對(duì)不起訴適用產(chǎn)生影響

說(shuō)到裁量權(quán)，人們首先想到的是法官的自由裁量權(quán)，但檢察官行使不起訴權(quán)過(guò)程中，肯定也是有自由裁量權(quán)的?！恫既R克法律大辭典》對(duì)自由裁量權(quán)的定義是：自由裁量權(quán)是指在公共職能領(lǐng)域內(nèi)，在法律授權(quán)某種情境中，根據(jù)自己的判斷和理智而不是以人的控制之下做出的官方行為的權(quán)力?！笨梢?jiàn)，檢察官在審查案件后，選擇提起公訴，還是作出不起訴決定，就是檢察官的自由裁量權(quán)，運(yùn)用在起訴程序即是起訴裁量權(quán)，運(yùn)用在不起訴程序則是不起訴裁量權(quán)。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)對(duì)于犯罪行為一直保持著“嚴(yán)厲打擊”的指導(dǎo)思想，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪嫌疑人則是“構(gòu)罪即捕，構(gòu)罪即訴”，不放縱任何犯罪行為，其實(shí)這是起訴法定主義理論的根深蒂固。起訴法定主義由刑罰報(bào)應(yīng)主義而產(chǎn)生，主張有罪必訴，有罰必罰。刑罰報(bào)應(yīng)主義產(chǎn)生于19世紀(jì)20年代前，認(rèn)為對(duì)犯罪行為必須嚴(yán)懲不貸，這是犯罪分子應(yīng)當(dāng)受到的報(bào)應(yīng)。19世紀(jì)末，隨著刑罰目的主義觀的出現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)刑罰的目的在于預(yù)防犯罪和教育挽救，隨之起訴便宜主義應(yīng)運(yùn)而生，19世紀(jì)末，德國(guó)刑事訴訟改革用于應(yīng)對(duì)起訴法定主義導(dǎo)致的司法資源浪費(fèi)。起訴便宜主義考慮刑事訴訟中諸多利益關(guān)系，并對(duì)這些利益進(jìn)行權(quán)衡選擇。隨著起訴便宜主義的產(chǎn)生，使起訴權(quán)裁量權(quán)引入刑事訴訟制度。起訴便宜主義是訴訟經(jīng)濟(jì)、刑罰目的觀轉(zhuǎn)變、及公共利益需要的必然結(jié)果。

而自改革開(kāi)放后，我國(guó)的刑事犯罪特征也發(fā)生著變化，嚴(yán)重暴力刑事犯罪下降，輕犯罪案件比例增長(zhǎng)。雖然不起訴裁量權(quán)并未在法條中具體出現(xiàn)，但寬嚴(yán)相濟(jì)、可訴可不訴的堅(jiān)決不訴等刑事政策的貫徹落實(shí)，足以說(shuō)明我國(guó)刑事訴訟程序包函著起訴便宜主義的理念，但在我國(guó)三種不起訴形式中，只有酌定不起訴吸收了起訴便宜主義的思想，因此也可以說(shuō)，不起訴載量權(quán)只能運(yùn)用在酌定不起訴中。

雖然，當(dāng)前輕罪治理已成為檢察機(jī)關(guān)重要課題，但起訴法定主義的思想觀念并不能從辦案人員的思維習(xí)慣中一鍵刪除，仍然還是害怕不起訴權(quán)被濫用，放縱了犯罪，因此又通過(guò)制定內(nèi)部機(jī)制如層層審批制、辦案風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任制等，以管住不起訴載量權(quán)的適用，從而影響了不起訴的適用率。

（三）不起訴權(quán)的性質(zhì)是影響不起訴決定穩(wěn)定性的主要原因

檢察機(jī)關(guān)不起訴決定作出后所產(chǎn)生的結(jié)果，看似與法院免予刑事處罰相同，很多人認(rèn)為不起訴權(quán)實(shí)際上具有裁判權(quán)的實(shí)質(zhì)。我國(guó)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”所以只有人民法院有確定有罪的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，使案件不進(jìn)入審判程序，使訴訟程序終止在審查起訴環(huán)節(jié)，不起訴權(quán)并不具有定罪的權(quán)力，不起訴決定也不具有確定有罪的法律效力，但檢察機(jī)關(guān)卻有著認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪，可以不向法院提起公訴的權(quán)力，不起訴決定成為程序出罪的決定。因此，不起訴權(quán)是程序性權(quán)力，并不具有裁判權(quán)性質(zhì)。不起訴權(quán)的程序權(quán)性質(zhì)，使不起訴決定處于一種被終止的程序隨時(shí)被激活的狀態(tài)，從而使不起訴決定具有了不確定性特征。

當(dāng)然，并不能因?yàn)椴黄鹪V權(quán)的程序權(quán)性質(zhì)，就否定不起訴決定的實(shí)體意義。不起訴決定一方面終止了訴訟程序，一方面使嫌疑人不再受到具體刑罰處罰，因此并不能否定不起訴決定的實(shí)體效力。

（四）法律體系未形成，使行刑銜接不順

《刑事訴訟法》和《規(guī)則》都規(guī)定，對(duì)被不起訴人需要給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)提出檢察意見(jiàn)并移送主管機(jī)關(guān)。制作檢察意見(jiàn)、移送主管機(jī)關(guān)這兩件事非常容易實(shí)現(xiàn)，但行刑反向銜接不只是制作法律文書(shū)和移送主管機(jī)關(guān)這兩個(gè)工作完成就叫行刑反向銜接，隨著行刑銜接工作的不斷深入，很多法律問(wèn)題日漸凸顯，阻礙了銜接工作的順暢進(jìn)行。

首先，刑法第37條規(guī)定對(duì)免予刑事處罰的被告人可采取訓(xùn)誡、賠償損失、禁止人事相關(guān)職業(yè)等非刑罰性處置措施?！兑?guī)則》第373條規(guī)定對(duì)被不起人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰性處罰措施。而這些非處罰性措施又和行政責(zé)任和民事責(zé)任形式相同，如果司法機(jī)關(guān)處以被不起訴人或被告人這些措施，被告人或者被不起訴人還需要再承擔(dān)行政責(zé)任嗎？這些非刑罰性處罰措施是刑事責(zé)任還是行政責(zé)任也是見(jiàn)仁見(jiàn)智。這個(gè)法律問(wèn)題不解決，則會(huì)出現(xiàn)行刑銜接工作操作不順。

其次，《刑事訴訟法》和《規(guī)則》都規(guī)定對(duì)需要給予行政處罰、行政處分的，移送主管機(jī)關(guān)，但并未說(shuō)明“需要”應(yīng)具有什么樣的標(biāo)準(zhǔn)，凡是作出不起決定的都需要移送主管機(jī)關(guān)，還是要區(qū)別情況予以確定，這些都沒(méi)有以法律或政策形式確立下來(lái)，易使銜接雙方因理解不同而產(chǎn)生歧義，使銜接工作出現(xiàn)相互推諉。

最后，檢察機(jī)關(guān)基于自首、退贓退賠等情節(jié)和從輕、減輕認(rèn)定，但行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰時(shí)，他們所認(rèn)定的從輕、減輕情節(jié)與刑法規(guī)定并不相同，因此自首等從輕、減輕情節(jié)并不能成為行政處罰的從輕、減輕情節(jié)，從而出現(xiàn)行政處罰力度高于刑事處理的情形。如一起涉嫌虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票案，因涉案金額十余萬(wàn)，嫌疑人有自首、退賠、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)，對(duì)嫌疑人作出不起訴決定，之后檢察機(jī)關(guān)制作檢察意見(jiàn)移送稅務(wù)機(jī)關(guān)處罰，根據(jù)稅法相關(guān)規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)被不起訴人作出罰款30萬(wàn)元的處罰。這樣的處罰結(jié)果，當(dāng)事人明顯無(wú)法接受，認(rèn)為還不如去坐幾年牢。

由于在銜接工作中，行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雙方只是適用自己的法律法規(guī)和政策，各行其道，沒(méi)有形成系統(tǒng)的規(guī)定，勢(shì)必造成銜接工作的重重障礙，使銜接工作不順暢。

五、不起訴權(quán)適用的完善建議

不起訴制度通過(guò)優(yōu)化司法資源配置、促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定、強(qiáng)化法律監(jiān)督等方式對(duì)法律體系產(chǎn)生積極貢獻(xiàn)。不起訴權(quán)在司法實(shí)踐中的適用困境，筆者建議從以下幾方面進(jìn)行完善。

（一）明確不起訴權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)

這里的不起訴權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)，主要指酌定不起訴。我國(guó)刑法設(shè)定了483個(gè)罪名，如何明確每一個(gè)罪名的不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)（嚴(yán)重暴力犯罪可能不涉及不起訴適用問(wèn)題），確實(shí)是個(gè)復(fù)雜的工程。筆者認(rèn)為，首先是通過(guò)司法解釋或者專(zhuān)門(mén)制度規(guī)定不起訴標(biāo)準(zhǔn)，將罪名歸類(lèi)，細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)，使每類(lèi)罪名都能對(duì)應(yīng)到不起訴標(biāo)準(zhǔn)。其次，通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例，明確不起訴權(quán)適用標(biāo)準(zhǔn)，為辦案提供參考。

（二）適當(dāng)簡(jiǎn)化不起訴審批流程

目前，每一個(gè)擬作出不起訴的案件，均要經(jīng)過(guò)檢察官聯(lián)席會(huì)議或者刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)討論后，由檢察長(zhǎng)或者檢委會(huì)決定。筆者認(rèn)為，可以根據(jù)案件的難易復(fù)雜程度對(duì)案件分流，對(duì)一些事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的簡(jiǎn)單案件，經(jīng)討論，可放權(quán)由承辦檢察官?zèng)Q定，并且對(duì)此類(lèi)案件適用速裁程序模式，簡(jiǎn)化審查法律文書(shū)的制作，減少工作量。對(duì)疑難復(fù)雜案件則嚴(yán)格按流程審批。同時(shí)在辦案風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任方面，不能無(wú)限擴(kuò)大不起訴不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，減少辦案人員合理適用不起訴權(quán)時(shí)的心理壓力。

（三）明確不起訴決定的實(shí)體法律效力

不起訴權(quán)雖然是程序性的權(quán)力，不能對(duì)嫌疑人定罪量刑，但不起訴決定作出后，產(chǎn)生的結(jié)果與免予刑事處罰的相似，因此不能否認(rèn)不起訴決定實(shí)際上所具有的實(shí)體法律效力?！叭毡居袑W(xué)者主張賦予不起訴以實(shí)體確定力，而且主張?jiān)跊](méi)有任何理由取消不起訴決定權(quán)之后又惡意進(jìn)行公訴的，構(gòu)成公訴權(quán)濫用”。目前，我國(guó)刑事訴訟法對(duì)不起訴決定效力的態(tài)度不明，也沒(méi)有任何司法解釋對(duì)不起訴決定的實(shí)體效力作出說(shuō)明或規(guī)定。筆者認(rèn)為，鑒于不起訴決定實(shí)際具有的作用和功能，明確其實(shí)體法律效力，使不起訴權(quán)適用更好地發(fā)揮輕罪治理功效。

（四）盡快形成行刑反向銜接法律系統(tǒng)

“兩法銜接”工作已開(kāi)展近十年，行刑反向銜接工作也開(kāi)展有一段時(shí)間，特別是行刑反向銜接工作納入深化改革的內(nèi)容，但對(duì)銜接的實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，仍然處于銜接主體各行其是的狀態(tài)，這并不利于行刑反向銜接工作的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，不僅需要解決非刑罰處罰措施的責(zé)任歸屬問(wèn)題，更需要解決雙方法律法規(guī)政策的互認(rèn)問(wèn)題，改變銜接主體對(duì)方處罰與我無(wú)關(guān)的現(xiàn)狀，還需要通過(guò)銜接主體雙方達(dá)成共識(shí)，共同努力推動(dòng)行刑反向銜接工作向縱深發(fā)展，行刑反向銜接立法規(guī)范勢(shì)在必行。

合理適用不起訴權(quán)，充分發(fā)揮不起訴權(quán)在輕罪治理方面的特殊功能，體現(xiàn)不起訴權(quán)自身價(jià)值，是檢察機(jī)關(guān)的重要課題，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)敢于、善于適用不起訴權(quán)，使不起訴權(quán)發(fā)揮極致，同時(shí)又要防止不起訴權(quán)濫用，建全完善不起訴權(quán)制約機(jī)制。

參考文獻(xiàn)

[1]劉曉光，《試論我國(guó)刑事不起訴制度的改革與完善》；

[2]陳衛(wèi)東 ,《檢察機(jī)關(guān)適用不起訴權(quán)的問(wèn)題研究與對(duì)策研究》，《中國(guó)刑事法雜志》。

作者尹靈小玉系湖南省懷化市洪江人民檢察院副檢察長(zhǎng)；楊紫丹系湖南省懷化市洪江人民檢察院干警

作者：尹靈小玉 楊紫丹

責(zé)編：李翔

一審：李翔

二審：伏志勇

三審：萬(wàn)朝暉

來(lái)源：湖南法治報(bào)